在没有完全承担和履行法国的最高行政法院职能之前,国家咨议会最初由权力者(拿破仑)设立的目的正是为了给其施政提供咨询和帮助,并规范行政行为的行使。
[35] 讲学自由之所以受到更多限制,原因有五个方面。[2]参见前注,Jogchum Vrielinka等文。
[2]还有观点认为二者兼有,既是个人权利,也是机构权利。他说道:该条款是写在国会权力之后的,而不是写在限制那些权力的项目之中的。[45]而当公民依据宪法上的言论自由或者科学研究自由从事学术研究、发表成果或者讲授之时,属于公共论坛上的自由,受到较之教师言论更多的宪法保护。[8]《公民权利与政治权利国际公约》第19条第2项规定:人人有自由发表意见的权利。州政府可以要求教师签署尽忠职守以及拥护联邦宪法和各州宪法的誓言,但此忠诚宣誓不得限制教师的结社自由,要求教师保证自己不是颠覆性组织的成员之类的誓言是无效的。
两种自由都服从免予政府干预的目的追求。[33]大学设立教学督导员制度,通过听课评价教师教学。[6] 如有学者从《民族区域自治法》序言的内容介绍、修改情况、与《宪法》序言的文本比较等方面进行简单介绍,并未涉及深层次问题,参见沈寿文:《中国民族区域自治制度的性质》,法律出版社2013年版,第170-180页。
但笔者认为在内涵和外延上差别不大,不再赘述。[11] 钱宁峰:《论宪法序言的裁判规范性》,《金陵法律评论》2008年第2期,第64页。可见,纯粹规范性条款的表述往往更为抽象和宏观,且在一定程度上回避具象的行为主体、行为内容和法律结果等一般规范要素。又如,序言第四段第二句在维护民族团结的斗争中,要反对大民族主义,主要是大汉族主义,也要反对地方民族主义的表述与《宪法》序言第11段第二句完全雷同。
[30] 杨宗科:《法律序言的结构与功能》,《法律科学》1992年第5期,第18页。[英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第46页。
就规范性效力而言,其理论优势有三:一是从广义的视角的理解法律效力问题,无疑更为全面。[23] 如陈端洪教授指出:‘自古以来当然也就包括了英国占领期间。[40] 如芦部信喜就认为《日本国宪法》的前言对国民主权、基本人权之尊重以及和平主义这三个基本原理的确认和宣示,具有极其重要的意义。民族区域自治制度和‘一国两制的制度,确定这些制度的基本法律相当于这个特殊区域的‘准宪法,它们都有序言,……这种法律序言实际上是宪法与特定地区的法律制度的中介和桥梁,起着承上启下的作用,这种序言对于适用特定地区的基本法律的正文以及该法律指导下的分支立法体系,具有宏观的规划和调整作用。
基本法与宪法第31条的承接逻辑实际上构成了基本法以宪法为解释框架的前提,且已被香港终审法院的判例所确认。如序言第四段国家根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展通过第六章《上级国家机关的职责》实现具体化,欲明晰本句序言中作为具体帮助职责承担主体的国家的确切内涵,就必须到第六章的相关条款中寻求体系解释的支撑。[34]近似地,拉兹(Joseph Raz)将法律规则视作制度化规则的一种类型,而后者只有在确保对规则的服从或者对违规进行处理的制度时方才存在。[9] 如1954年4月27日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(七)提到可将序言去掉,因为序言里所说明的,后面条文里多已有了,仅仅最后一段(对外关系)为条文中所无,设法在哪里提一下即可,以及在全国人民代表大会正式通过宪法后,是否还需要序言一部分;6月5日印发的《宪法草案初稿讨论意见汇辑》(十九)则提到序言内容很重要的观点。
另一方面,部分语句则并不直接具备传统意义上的执行制裁或处理违规的空间,而是更通过对特定事实或表述逻辑赋予规范属性,侧重于对执行性基础角色的演绎。[14] 谢维雁:《论宪法序言》,《社会科学研究》2004年第5期,第76页。
第五段是民族自治地方的各族人民和全国人民的坚持人民民主专政,坚持改革开放,沿着建设有中国特色社会主义的道路,集中力量进行社会主义现代化建设,发展社会主义市场经济,加强社会主义民主与法制建设,加强社会主义精神文明建设,加速民族自治地方经济、文化的发展,建设团结、繁荣的民族自治地方,为各民族的共同繁荣,把祖国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家而努力奋斗行为。二、我国实定法序言效力的比较考察 由于缺乏直接针对性的前期成果基础,先对《宪法》和港澳基本法序言效力的比较考察或许可为《民族区域自治法》序言效力的探讨提供一定的比较借鉴。
[76]而对《民族区域自治法》序言来说,其法律效力的实现又何尝不是与人们重视和遵守《民族区域自治法》的法治意识息息相关。应注意到,解释性规范效力和依据性规范效力并不相斥,序言第二段第一句同宪法第4条第三款、序言第四段同宪法第4条第二款和第122条第一款之间即呈现出这种典型的承接逻辑。[43]如序言第二段第一句即为典型的解释性表述,通过主要特征的提纯对民族区域自治制度内涵进行规范界定。[46] [奥]汉斯·凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆2014年版,第78页。第二,规范性和执行性竞合条款的效力实现机制。通常认为,法律效力即法律的约束力,指人们应当按照法律规定的那样行为,必须服从。
参见[日]芦部信喜:《宪法》(第三版),高桥和之增订,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第31页。[15] 当然仍有部分学者坚持否定宪法序言效力的立场,如有学者指出:因为序言一般是正文开始前的说明或解释,它本身并不是正文,不能将其与正文混为一谈。
这种关系在立法上集中体现为其他法律中民族问题条款与《民族区域自治法》的规范衔接,如《婚姻法》第50条、《立法法》第72、75、77-79、82条、《森林法》第48条、《收养法》第32条、《刑法》第90条、《老年人权益保障法》第83条、《矿产资源法》第10条、《民事诉讼法》第16条、《烟草专卖法》第6条、《行政诉讼法》第63条、《民法通则》第151条、《继承法》第35条等。[35] [英]约瑟夫·拉兹:《实践理性与规范》,朱学平译,中国法制出版社2011年版,第49页。
[52] 典型诘问如蔡定剑指教授出的:序言的内容都是一些宣告性、记叙性的内容,……难道被宪法序言阐述的历史就有了法律效力了吗?蔡定剑:《宪法精解》(第2版),法律出版社2006年版,第124-125页。基本法是根据宪法制定的,必然应放在宪法规定的框架内来理解。
[26] 澳门基本法序言效力也同样得到了足够的重视。事实上,规范的实施须以规则的完整性和明确性为前提,而这一实现过程则是语境依赖(context dependent)的,出于立法技术、单一条款自洽性等复杂因素所限,许多条款其实需要通过规范群的方式才能完整实施,即一些规范需要在结构上扮演执行性和处理性条款的语境基础,却并不以自身的直接实施为目标,于是就自然出现法条类型的分工。如第四段第一句要求国家努力帮助民族自治地方加速经济文化的发展时强调须根据国民经济和社会发展计划。参见张春生主编:《中华人民共和国民族区域自治法释义及实用指南》,中国民主法制出版社2003年版,第39-40页。
参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第383页。[7] 实际上,曾在建国初数年内担纲准宪法职能的1949年的《共同纲领》也包含有序言,其序言的形式也对五四宪法的序言也颇有影响。
[58]综上,基于该机制发生效力的语句包括序言第二段、第三段第二句、第四段第一句和第五段。这就在事实上打通了将违反序言相关语句的责任提升至违反《宪法》相应条款的责任层面的逻辑路径,实现了违宪责任对违法责任的有效补充。
那么相应的帮助、指导职责应主要由何者提供?结合序言第四段国家根据国民经济和社会发展计划,努力帮助民族自治地方加速经济和文化的发展的表述,基于帮助主体的竞合逻辑,上级国家机关的概念需要通过与序言第四段国家一词的体系解释来进一步明确。二是基于软法的本质属性,即突破传统法(即硬法)的外延,借助软法规范特有的效力机制实现。
对于兼具规范性效力和执行性效力的大部分序言语句来说,其所具备的规范性效力功能更多体现为执行性效力的发生基础。国民经济和社会发展计划是国家在一定时期内进行经济活动和社会发展活动的预期目标,是国家用以组织指导国民经济和社会发展的重要手段。参见吴嘉玲、吴丹丹诉入境事务处处长(终院民事上诉1998年第14号)、徐权能诉入境事务处处长(终院民事上诉1998年第16号)、入境事务处处长诉张丽华(终院民事上诉1998年第16号)。哈特(H.L. A. Hart)曾论及导致制裁的信念的概念,即:我们必须假定,这些一般化的命令所适用的对象们,大致上相信不服从的行为必定导致制裁的执行。
然则争论又何以产生呢?结合《宪法》序言效力的三次争鸣,笔者认为问题的根源在于对法律效力概念多层次性理解的不一致上。[66] 笔者在早前的一篇文章中曾初步阐释了《民族区域自治法》序言的软法属性。
其三,在实践中,2011年《中国特色社会主义法律体系》白皮书中,《民族区域自治法》成为唯一一部被单段列举的宪法相关法,同样可作为密切关联的直接佐证。[20]第三,宪法序言的效力具有不同形式。
其核心目标在于对特定内容进行的一般意义上的法律确认而赋予相关表述、判断以法律的属性,集中呈现为依据性规范效力中的确认功能,并由此实现宣示的规范意图。[4]而前两个任务同时推进产生的协同逻辑,成为赞成说逐渐占据上风的历史契机。